【導讀】證監(jiān)會就《行政處罰案件違法所得認定辦法（征求意見稿）》公開征求意見
4月17日，證監(jiān)會發(fā)布消息稱，為進一步規(guī)范證券期貨行政處罰案件違法所得認定工作，監(jiān)督和保障證券監(jiān)管機構依法實施行政處罰，中國證監(jiān)會研究起草了《中國證監(jiān)會行政處罰案件違法所得認定辦法（征求意見稿）》（以下簡稱《辦法》征求意見稿），意見反饋截止時間為2026年5月17日。
證監(jiān)會表示，證券期貨行政處罰案件的違法所得是重要的違法事實，直接關系違法行為的立案、量罰和涉刑移送，對行政相對人權益影響重大。長期以來，中國證監(jiān)會形成了相應的執(zhí)法慣例，但尚未制定統(tǒng)一的違法所得認定規(guī)則?！缎姓幜P法》第二十八條將違法所得定義為“實施違法行為所取得的款項”,同時規(guī)定“法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章對違法所得的計算另有規(guī)定的，從其規(guī)定”?！蹲C券法》《證券投資基金法》《期貨和衍生品法》《私募投資基金監(jiān)督管理條例》等法律、行政法規(guī)多處條款涉及“沒收違法所得”的法律責任，但未明確相關計算規(guī)則。因此，制定《辦法》有助于明確和公開監(jiān)管執(zhí)法標準，提升證券期貨監(jiān)管執(zhí)法依法行政水平。
《辦法》征求意見稿共有 23 條。主要內(nèi)容包括以下五方面：
一是明確違法所得的定義。明確違法所得是指通過證券期貨違法行為所獲利益或者避免的損失。
二是將違法類型區(qū)分為交易類違法行為和非交易類違法行為。前者原則上以“交易獲利（避損）”作為違法所得,同時扣除與交易直接相關的成本和稅費。后者原則上以“違法行為收入”作為違法所得。
三是明確多個獨立違法行為之間違法所得獨立計算，彼此不得盈虧相抵。
四是對內(nèi)幕交易、操縱市場、利用未公開信息交易、違規(guī)轉讓證券等常見案件的計算方法予以明確。
五是對被調(diào)查時尚未賣出證券如何計算違法所得進行規(guī)定。
多次違法是否盈虧相抵？
證監(jiān)會指出，當事人實施兩個以上同類違法行為，不同行為既有盈利也有虧損的，計算違法所得時是否盈虧相抵，是起草中的焦點問題，在操縱市場案件中尤為明顯。如當事人實施數(shù)個操縱行為，既有盈利又有虧損的，是以盈虧相抵后的獲利作為違法所得，還是以盈虧不相抵的獲利作為違法所得，計算結果差異巨大。
《辦法》征求意見稿規(guī)定為，對于兩個以上獨立的違法行為分別計算違法所得，彼此盈虧不得相抵。主要考慮是當事人實施數(shù)次違法行為，社會危害性更大，且現(xiàn)有執(zhí)法實踐已采納“以盈虧不相抵為原則”。而盈虧相抵則面臨一系列問題，如將時間間隔久遠的兩個違法行為盈虧相抵，不符合一般的認知規(guī)律；允許盈虧相抵，可能為當事人減少違法所得提供調(diào)整空間，例如在查處期間故意實施“虧損”的操縱行為，以抵消前期“盈利”。
“余券” 數(shù)量基準日定為
違法行為影響消除或違法行為結束后第5日
“余券”數(shù)量及其賬面盈虧直接影響違法所得金額。《辦法》征求意見稿對于“余券”數(shù)量基準日規(guī)定為違法行為影響消除或違法行為結束后第5日。主要考慮是，該時間可以減少基準日的隨機性、偶然性，同時和違法行為之間的因果關系更為緊密。而“余券”數(shù)量確定后，以哪個日期的價格計算“余券”的基準價值同樣重要。
《辦法》征求意見稿還擬將價格基準日和數(shù)量基準日予以統(tǒng)一，內(nèi)幕交易按照內(nèi)幕信息公開后打開漲跌停板日起5個交易日平均收盤價作為余券基準價格，操縱市場按照操縱行為結束后5個交易日平均收盤價作為余券基準價格。主要考慮是此方案能夠最大程度體現(xiàn)違法行為和違法所得之間的因果關系，且具有客觀公正、限縮裁量空間、平滑余券盈虧金額等優(yōu)點。同時，如果涉案證券后續(xù)出現(xiàn)連續(xù)漲跌停的極端情況，5個交易日均價也不至于和違法行為結束時的價格偏離太大。
以下為《辦法》征求意見稿全文——
中國證監(jiān)會行政處罰案件違法所得
認定辦法（征求意見稿）
第一條【法律依據(jù)】為了規(guī)范證券期貨違法行為的違法所得認定，根據(jù)《 中華人民共和國行政處罰法》《 中華人民共和國證券法》《中華人民共和國證券投資基金法》《中華人民共和國期貨和衍生品法》等法律、行政法規(guī)，制定本辦法。
第二條【適用范圍】中國證券監(jiān)督管理委員會（ 以下簡稱中國證監(jiān)會）及其派出機構行政處罰案件違法所得的認定，適用本辦法。
中國證監(jiān)會對特定類型證券期貨違法行為的違法所得認定另有規(guī)定的，從其規(guī)定。
第三條【定義】本辦法所稱違法所得，是指通過證券期貨違法行為所獲利益或者避免的損失。
違法所得應當根據(jù)違法行為的不同性質(zhì)予以認定。交易類違法行為將交易盈虧納入違法所得，其他違法行為將因?qū)嵤┻`法行為所取得的全部款項或者其他獲利納入違法所得。
違法行為的獲利包括已變現(xiàn)的獲利和尚未變現(xiàn)的獲利。
第四條【認定原則】違法所得數(shù)額的計算應當客觀、公平、公正，符合證券期貨市場邏輯和經(jīng)驗常識。
第五條【共同違法】共同實施違法行為的，以違法行為整體所獲利益或者避免的損失為違法所得，但中國證監(jiān)會另有規(guī)定的除外。
第六條【盈虧不相抵】違反同一規(guī)定，實施兩個以上獨立違法行為的，計算違法所得時不得將不同違法行為之間的盈虧予以相抵。
第七條【計入范圍】交易類違法行為的下列金額，計入違法所得：
（ 一）證券、合約買賣價差所獲利益或者避免的損失；
（ 二）非法持有證券獲得的分紅派息；
（ 三 ）與違法行為直接相關的其他經(jīng)濟利益。
第八條【扣除項目】計算交易類違法行為的違法所得，扣除下列支出：
（ 一 ）買入證券、開倉合約的成本；
（ 二）證券期貨交易的印花稅、交易傭金、手續(xù)費、登記過戶費；
（ 三）其他與證券期貨交易直接相關的稅費。
第九條【不得扣除項目】計算交易類違法行為的違法所得，不得扣除下列支出：
（ 一 ）向他人借用資金、證券、賬戶等所支付的費用；
（ 二）為實施違法行為而購置設備、聘用人員、租賃場地等所支出的費用；
（ 三）不屬于直接交易成本、直接交易稅費的其他支出。
第十條【成本匹配】違法買入的證券、開倉的合約，賣出或平倉時按照先買入者先賣出的規(guī)則匹配成本，但利用內(nèi)幕信息買入的證券，賣出時按照后買入者先賣出的規(guī)則匹配成本。
第十一條【余券盈虧】違法買入的證券，已賣出部分以實際盈虧金額計入違法所得，未賣出部分以賬面盈虧金額計入違法所得。
實施交易類違法行為違法買入的證券，除另有規(guī)定外，按照以下方法計算交易盈虧并計入違法所得：
（ 一）利用內(nèi)幕信息買入的證券，在內(nèi)幕信息公開后首個收盤價打開漲跌停板日起第五個交易日收盤前已賣出的，以實際盈虧計入違法所得。尚未賣出的，以內(nèi)幕信息公開后首個收盤價打開漲跌停板 日起五個交易 日平均收盤價作為賣出價計算賬面盈虧并計入違法所得。
（ 二）操縱證券市場買入的證券，在操縱證券市場行為結束日后第五個交易日收盤前已賣出的，以實際盈虧計入違法所得；尚未賣出的，以操縱證券市場行為結束日后五個交易 日平均收盤價作為賣出價計算賬面盈虧并計入違法所得。
（ 三）其他違法買入的證券，在違法行為結束日后第五個交易日收盤前已賣出的，以實際盈虧計入違法所得。尚未賣出的，以違法行為結束日后五個交易日平均收盤價作為賣
出價計算賬面盈虧并計入違法所得。
第十二條【避損型內(nèi)幕交易】利用內(nèi)幕信息賣出證券所避免的損失，計入違法所得。避免損失的金額，按照賣出金額與該部分證券基準價值的差額計算。
賣出證券的基準價值，以內(nèi)幕信息公開后首個收盤價打開跌停板日起五個交易日平均收盤價計算。
第十三條【利用未公開信息交易】利用因職務便利獲取的證券投資決策、交易執(zhí)行信息，違反規(guī)定，在投資決策或者交易執(zhí)行前后較短時間內(nèi)，從事與該信息相關的證券交易活動，或者明示、暗示他人從事相關交易活動，所獲利益或者避免的損失計入違法所得。
利用投資決策、交易執(zhí)行信息以外的其他未公開信息買入證券所獲利益或者賣出證券避免的損失，計入違法所得。
第十四條【違規(guī)轉讓證券】限制轉讓期內(nèi)轉讓證券的違法所得，除中國證監(jiān)會另有規(guī)定的外，按照賣出金額與該部分證券基準價值的差額計算。
違規(guī)轉讓證券的基準價值，以限制轉讓期屆滿后首個交易 日的收盤價計算。限制轉讓期屆滿后首個交易日晚于立案日的，以立案日的收盤價計算；立案日為非交易日或者證券停牌的，以前一交易日的收盤價計算。
轉讓股票不符合法律、行政法規(guī)和中國證監(jiān)會規(guī)定的，違法所得參照前兩款規(guī)定計算。
第十五條【其他交易類違法行為】實施本辦法第二十條第五項至第九項規(guī)定的違法行為所獲利益，計入違法所得。
實施前款違法行為期間買入證券、開倉合約的成本，以實際成本計算，但下列情況除外：
（ 一）合法持有的證券、合約未在成為禁止參與證券期貨交易主體后限定期限內(nèi)處理完畢的，以實際買入成本與具備主體身份前一交易 日證券收盤價或者合約結算價計算的成本二者中較高者為準；
（ 二）取得發(fā)行人公開發(fā)行前的股權并持有至成為股票的，以取得股權的成本作為買入證券的成本。
第十六條【計算主體】交易類違法行為的違法所得，可以由證券期貨交易場所、證券期貨經(jīng)營機構或其他主體協(xié)助計算。
第十七條【證券公司（399975）違法承銷】證券公司（399975）違反《中華人民共和國證券法》第二十九條的規(guī)定承銷證券的，違法所得按照承銷業(yè)務收入計算。
第十八條【編造、傳播虛假信息】編造、傳播虛假信息或者誤導性信息，擾亂證券期貨市場的，違法所得按照違法行為產(chǎn)生的獲利或者避免的損失計算。
第十九條【機構及其從業(yè)人員違法】下列情形按照違法行為產(chǎn)生的收入計算違法所得：
（ 一）證券公司（399975）違法提供證券融資融券（885338）服務；
（ 二）證券公司（399975）、期貨公司違法接受客戶全權委托買賣證券或者從事期貨交易的；
（ 三）證券公司（399975）、期貨公司從業(yè)人員私下接受客戶委托買賣證券或者從事期貨交易的；
（ 四）基金管理人及其從業(yè)人員利用基金財產(chǎn)或者職務之便為基金份額持有人以外的人牟取利益的；
（ 五）擅自使用“基金”或者“基金管理”字樣或者近似名稱進行投資活動的；
（ 六 ）法律、行政法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他違法行為。
證券公司（399975）、期貨公司從業(yè)人員因?qū)嵤┣翱畹谌椷`法行為獲得的盈利分成、勞務費、傭金提成，計入違法所得。
第二十條【交易類違法行為】本辦法所稱交易類違法行為，包括：
（ 一 ）內(nèi)幕交易；
（ 二）操縱市場；
（ 三）利用未公開信息交易；
（ 四 ）限制轉讓期內(nèi)轉讓證券，或者轉讓股票不符合法律、行政法規(guī)和中國證監(jiān)會規(guī)定；
（ 五）禁止參與股票交易的人員違法持有、買賣股票或者其他具有股權性質(zhì)的證券；
（ 六）禁止參與期貨交易的人員違法參與期貨交易；
（ 七）證券服務機構及其從業(yè)人員違法買賣證券；
（八）傳播媒介及其從事證券期貨市場信息報道的工作人員從事與其工作職責發(fā)生利益沖突的證券期貨交易；
（九）證券公司（399975）、期貨公司違法從事自營業(yè)務；
（ 十 ）中國證監(jiān)會規(guī)定的其他交易類違法行為。
第二十一條【期貨參照】除本辦法明確規(guī)定的外，期貨和衍生品市場違法所得的計算，參照證券市場違法所得計算的規(guī)定執(zhí)行。
第二十二條【特殊產(chǎn)品】違法行為因涉及特殊證券期貨產(chǎn)品或者無先例情形，難以直接適用本辦法具體規(guī)定的，按照本辦法第三條至第四條規(guī)定的原則認定違法所得。
第二十三條【施行日期】本辦法自×年×月×日起施行。本辦法施行前已作出行政處罰決定的案件，不適用本辦法。
